Які ризики для директорів підприємств несе новий Кодекс про банкрутство

Все про економіку та фінанси

Автор: Богдан Скоропад, старший юрист KPMG Law Ukraine

Першоджерело: Ліга:Закон

21 жовтня 2019 року був введений в дію Кодекс України з процедур банкрутства попри заклики окремих експертів відтермінувати його введення, щоб усунути прогалини та недоліки, що містяться у ньому. Однак зареєстровані законопроекти, якими пропонувалося відтермінувати введення в дію Кодексу не були своєчасно прийняті Парламентом. Це означає, що вирішення недоліків нового Кодексу буде залежати від здатності господарських судів сформувати єдину правозастосовчу практику.

Однією із новел Кодексу є запровадження солідарної відповідальності керівника підприємства за незадоволення вимог кредиторів, якщо він ухилився від звернення до господарського суду із заявою про банкрутство.

Стосується усіх

Справа в тому, що Кодекс не визначає мінімального розміру боргу, що може стати підставою для подання заяви про банкрутство, а також не встановлює обов`язку попередньо звертатися до суду та виконувати судове рішення в межах виконавчого провадження. Тому агресивного кредитора, який володіє інформацією про стан активів боржника, відділятиме від подання заяви про банкрутство лише відносно незначна сума судового збору у розмірі 10 прожиткових мінімумів для працездатних осіб та сума авансу винагороди арбітражному керуючому у розмірі 3-х мінімальних заробітних плат за три місяці виконання повноважень.

Особливо такий ризик актуальний для підприємств, що мають зобов`язання за кредитами та позиками, підприємств із сезонним характером бізнесу та торгових компаній, які можуть при цілком нормальному функціонуванні підпадати під визначення підприємства із загрозою неплатоспроможності. Потенційна можливість звернути стягнення не лише на майно підприємства, але й на майно його керівника лише стимулюватиме кредиторів використовувати інститут банкрутства як засіб стягнення заборгованості замість вирішення питання проблемних боргів у позовному провадженні, або шляхом використання альтернативних засобів вирішення спорів.

У яких випадках відповідатиме керівник

Підхід Кодексу, який дає кредиторам дієвий інструмент стягнення боргів є позитивним, однак для керівників підприємств, що потенційно можуть бути визнані банкрутом, новий акт створив істотні ризики особистої майнової відповідальності.

Відповідно до положень Кодексу, солідарну відповідальність разом з товариством перед кредиторами нестиме керівник боржника, якщо він не звернувся у місячний термін з моменту загрози неплатоспроможності до господарського суду із заявою про банкрутство. І тут, здавалося б, ключова норма, яка зумовлює ризик особистої майнової відповідальності керівників багатьох компаній, повинна була б давати чітку відповідь, коли виникає момент, з якого необхідно відраховувати строк для подачі до суду заяви про банкрутство. Натомість відповідні положення навпаки не дають чіткої однозначної відповіді, з якого моменту розраховувати виникнення ризику неплатоспроможності та що таке неплатоспроможність загалом.

Як правильно рахувати строк

Відповідно до ч. 6 ст. 34 Кодексу, боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Однак фактично для підприємства доволі складно встановити момент, з якого виникає загроза неплатоспроможності (ми б не рекомендували однозначно прив`язувати цей момент до дати подання фінансової звітності). Більше того, багато «фінансово здорових» підприємств у той чи інший час можуть підпадати під визначення підприємства із загрозою неплатоспроможності. Така загроза може виникнути за звичайних умов, коли контрагент вчасно не розрахувався із підприємством, або коли за формальними умовами контракту кредитор отримав право вимагати від підприємства дострокового погашення зобов`язань, чи коли знищилися товарні запаси або ж податковий орган нарахував значний розмір штрафних санкцій, а підприємство їх не оскаржило. Тому такі звичайні для бізнесу ситуації можуть мати фатальні наслідки для керівника підприємства, якщо в подальшому фінансовий стан підприємства з тих чи інших причин погіршиться.

Варто зазначити, що на момент введення в дію Кодексу багато підприємств вже знаходились у стані загрози неплатоспроможності. Тому формально для уникнення можливої солідарної відповідальності усі керівники таких підприємств повинні були б забезпечити подання до господарських судів заяв про банкрутство.

Чи працюватиме норма

На відміну від положень про субсидіарну відповідальність засновників, керівників або інших осіб за умисні дії, що привели до банкрутства, які могли бути застосовані на розсуд суду, норма про солідарну відповідальність керівника прямо передбачає, що господарський суд повинен розглянути питання дотримання керівником правила щодо звернення до господарського суду протягом місяця з моменту виникнення загрози неплатоспроможності. Підкреслимо - це вже не диспозитивне право суду, а є одним із питань, яке обов`язково повинно розглядатися судом у справі про банкрутство.

Тому випадки стягнення заборгованості кредиторами із керівника підприємства-банкрута можуть стати доволі частим явищем.

Загальні збори як форпост захисту

Одним із документів, що подається до господарського суду разом із заявою про банкрутство, є рішення вищого органу управління боржника про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі. Однак потрібно пам`ятати два моменти. По-перше, прийняття чи погодження рішення про звернення до господарського суду із заявою про банкрутство згідно чинним законодавством не належить до виключної компетенції загальних зборів. По-друге, статути підприємств також не часто містять положення, які обмежують право директора на звернення до суду із заявою про банкрутство без погодження із вищим органом управління.

Тому залишається ключове питання: чи достатньо самого факту скликання загальних зборів, якщо учасники боржника ухилилися від участі у них, щоб керівник уникнув солідарної відповідальності, або ж керівнику краще подати заяву про банкрутство без доданого рішення вищого органу управління? Законодавство з цього приводу не дає чіткої відповіді тому необхідно очікувати позицію господарських судів. Як мінімум, на даний момент думки експертів щодо цього питання розділилися. Тим не менше, мабуть доцільно внести у статут положення, що обмежують повноваження керівника звертатися до господарського суду із заявою про банкрутство, не чекаючи формування судової практики з цього питання.

Які наслідки Кодексу

Новий механізм притягнення керівника підприємства до солідарної відповідальності в умовах нечіткої законодавчої бази став новою реальністю, з якою не можливо не рахуватися власникам бізнесу та призначеним ними керівникам. До моменту, коли судова практика «розставить усі крапки над і» (а для цього необхідно не один рік розгляду справ про банкрутство) керівникам підприємств потрібно подбати про належні заходи обережності для зменшення реальних ризиків відповідальності - від моніторингу стану чистих активів і забезпечення платіжної дисципліни контрагентів до детального встановлення в установчих документах порядку дій керівників у разі виникнення загрози неплатоспроможності і передбачення у контрактах відповідних гарантій засновників керівникам підприємств щодо відшкодування шкоди, пов`язаної із солідарною відповідальністю керівника у випадку банкрутства підприємства.