Ярецький про Приват: є ризик, що державі доведеться заплатити екс-акціонерам

01.08.2017, 09:00

Олександр Ярецький має досвід роботи в банках як з іноземним, так і українським капіталом. У 2015 році його запросили на роботу в НБУ, в т.ч. щоб «критикувати зсередини», як казав тодішній керівник Департаменту реєстраційних питань і ліцензування НБУ Леонід Антонєнко. Але на Інститутській О. Ярецький попрацював лише кілька місяця. «Хороший колектив, але повний бардак і розчарування», - коментував він своє рішення піти з НБУ. Л. Антонєнко позитивно оцінював роботу О. Ярецького, вказуючи на низку новацій, які він відстояв в інтересах ринку.

До ситуації довкола Приватбанку О. Ярецький ставиться неоднозначно. За його словами, «всі сторони конфлікту винні в тому, що сталось». В інтерв’ю для Finbalance він вказав на низку помилок, які допустили держоргани в ході націоналізації Приватбанку, що зрештою суттєво знижує шанси держави на перемогу в юридичній війні з екс-власниками «Привату» (яка чи то назріває, чи то вже почалася). У цьому контексті О. Ярецький згадує в т.ч. про справу ЮКОСа.

Finbalance: За Вашими оцінками, наскільки коректно була проведена націоналізація Приватбанку з юридичної точки зору? Чи були зроблені принципові помилки, які зрештою можуть призвести до винесення судами рішень (у т.ч. в іноземних юрисдикціях) щодо необхідності повернення Приватбанку під контроль екс-власників та, можливо, супровідних фінансових втрат держави (у вигляді виплати компенсацій, залишення в статутному капіталі банку вже внесених ОВДП і т.д.)? Як на відповідні судові спори вплине лист екс-власників Приватбанку до уряду, в якому вони самі ж просили Кабмін націоналізувати й докапіталізувати банк?

Ярецький: На мій погляд, приватизація Приватбанку була проведена некоректно, з огляду на два важливих аспекти.

Перший – не була детально відпрацьована процедура націоналізації, з огляду на технічні аспекти переходу прав власності на акції. Лише тільки одних змін до Закону «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (ст.41-1) виявилось замало для того, аби вся процедура в частині руху акцій була цілком законною.

Наприклад, акції банку, що належали тепер вже колишнім акціонерам, обліковувались на їх рахунках в цінних паперах у відповідних депозитарних установах. Для того, аби така депозитарна установа провела будь-яку операцію з такими акціями, вона повинна отримати відповідне розпорядження на здійснення операції з такими цінними паперами (аналогічно як і з коштами на рахунку). Але ані ст. 41-1 закону про гарантування вкладів фізичних осіб, ані в інших підзаконних нормативних актах така процедура не була детально розписана.

Уявіть, що у вас на рахунку просто зникли гроші без жодних наданих в банк платіжних доручень/розпоряджень. Тут аналогічна ситуація.

Можуть бути питання і до коректності складання договору, за яким ФГВФО продав акції Міністерству фінансів, який не оприлюднений і тому його неможливо оцінити на відповідність закону.

Також є питання до дотримання процедури прийняття рішення Міністерством фінансів про придбання акцій банку. Тому що рішення Фонду про продаж акцій державі замало. Необхідно, щоб Мінфін прийняв аналогічне рішення про придбання акцій, а для того необхідне ще й рішення уряду (Кабміну). Ми не маємо інформації чи були всі ці рішення взагалі і чи були при цьому дотримані формальні процедури їх підготовки.

Другий аспект. Все більше і більше виявляється фактів, що приватизація була в тому числі і наслідком некоректних/незаконних дій різних органів влади. Це і замовна піар-компанія в ЗМІ для провокування паніки серед вкладників і незаконне втручання інших органів влади, окремих вищих посадових осіб і навіть іноземних осіб у дії Національного банку України, який за Конституцією та законом про НБУ має бути повністю незалежним. А про яку незалежність може йти мова, коли голова НБУ пише своєму заступнику смс-повідомлення, що їм поставлене завдання забрати Приватбанк? Звичайно, що всі такі факти, оприлюднені ЗМІ, мають бути перевірені та їм має бути надана належна правова оцінка. Але якщо вони знайдуть своє підтвердження, то це може стати підставою не тільки для оскарження приватизації, але і для порушення кримінальних справ проти конкретних посадових осіб.

Говорячи про наслідки у випадку визнання судами порушень закону під час націоналізації, більш вірогідним сценарієм, на мою думку, може бути не повернення Приватбанку колишнім власникам, а відшкодування їм збитків, завданих незаконними діями державних органів, як це сталось, наприклад, у справі колишніх власників ЮКОСу проти Російської Федерації. Навіть і українське законодавство у випадку неможливості проведення реституції допускає відшкодування збитків у якості альтернативи

Лист колишніх власників Приватбанку до уряду, в якому вони самі ж просили Кабмін націоналізувати й докапіталізувати банк, на мій погляд, суттєво не вплине на винесення судами рішення на їх користь з огляду на два важливих моменти.

По-перше, суди можуть визнати, що це була дія під примусом, з огляду на незаконну поведінку протилежної сторони під час підготовки приватизації. Банк опинився в критичному стані в тому числі і через паніку серед його вкладників внаслідок проведеної проти нього інформаційної компанії.

По-друге, говорячи про «власників банку», не слід забувати, що Коломойський та Боголюбов, які підписали листа до уряду, не були 100% власниками акцій банку. Були й інші акціонери, які такий лист не підписували, та права яких були порушені під час приватизації. З формальної точки зору цього цілком достатньо, аби не розглядати такий лист як належний доказ того, що всі власники (акціонери) добровільно передали банк у власність держави.

На Вашу думку, наскільки юридично коректно була проведена операція bail-in? Як оцінюєте шанси держави, зокрема, в судових спорах з держателями євробондів (як в українських, так і британських судах)? Що може сказати з приводу конфлікту держави з братами Суркісами та їх структурами? Наскільки переконливими/непереконливими Вам видаються аргументи сторін щодо пов’язаності/непов’язаності? Яка судова перспектива цих спорів (з огляду в т.ч. на рішення, вже винесені українськими судами)?

За українським законодавством процедура bail-in провадиться виключно відносно пов’язаних із банком осіб. І проблема полягає саме в коректному визначенні особи як такої, що є пов’язаною із банком. Суть в тому (раніше це було закріплено і законодавчо), що особа може вважатись пов’язаною з банком, якщо вона може суттєво впливати на його діяльність безпосередньо або через інших таких пов’язаних осіб, наприклад, примушуючи банк на укладення з ним договорів на неринкових умовах і завдаючи цим збитків самому банку та ставлячи під загрозу дотримання прав вкладників та інших кредиторів банку.

Тому поряд із формальними ознаками віднесення особи до пов’язаної із банком, наприклад, через родинні зв’язки з менеджментом тощо, завжди існувало в законодавстві і неформальне визнання особи пов’язаної через можливість суттєвого впливу на банк з інших будь-яких підстав.

Останніми змінами до ст.52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» було встановлено нові критерії віднесення осіб до пов’язаних та Національному банку України надано право встановлювати свої, додаткові критерії віднесення особи до пов’язаної з банком особи.

Однак при цьому законодавець припустився методологічної помилки, дозволивши НБУ визнавати особу пов’язаною тільки за наявності в неї інших ознак пов’язаності, встановлених безпосередньо в законі. Тому хоча НБУ, скориставшись таким правом і встановив безліч інших непрямих ознак пов’язаності у своєму положенні (положення №315), деякі з яких є доволі сумнівними, однак такі додаткові ознаки не можуть застосовуватись автономно.

Крім того, рішення про визнання особи пов’язаною з банком, як і будь-які інші рішення регулятора, мають прийматись за встановленою законом процедурою органами НБУ, передбаченими законом. Такими є тільки правління НБУ та його комітети, створення яких прямо передбачено законом України «Про Національний банк». НБУ ж приймав рішення спеціально створеною для цього комісією, наявність якої та її повноваження законом не передбачені. Тому такі рішення є юридично нікчемними.

Щодо держателів євробондів. Випуск паперів здійснювався технічно не безпосередньо самим Приватбанком, а спеціально створеною для цього компанією на Кіпрі, а сам випуск був структурований за англійським правом. Формальна пов’язаність такої технічної компанії-емітента євробондів з банком давала формальні підстави для застосування процедури bail-in до євробондів. Однак якщо за формою бачити все ж таки суть правовідносин, то абсолютно зрозуміло, що компанія-емітент – чисто технічна, а кінцеві держателі євробондів не мають жодної можливості впливу на банк, а тому не можуть вважатись пов’язаними з ним особами. А оскільки вся процедура випуску бондів здійснювалась за англійським правом, то шанси у держателів євробондів захистити свої права в суді, на мою думку, є майже стовідсотковими.

Це ж стосується і інших осіб, в т.ч. і Суркісів, щодо їх пов’язаності з банком. Потрібно дивитись на суть правовідносин. Безперечно, Суркіси були партнерами і значними клієнтами власників Приватбанку, але не можна плутати бізнес-партнерство з можливістю здійснення істотного впливу на особу. Чи може партнер нав’язати свою волю іншому партнеру, з яким його пов’язують суто ділові відносини? Звичайно, що ні. Тоді чи можна їх вважати пов’язаними? Відповідь очевидна. Але в цьому випадку були порушені і суто формальні процедури, що давало суду всі підстави скасувати рішення НБУ про визнання їх пов’язаними з відповідними наслідками. Аналогічна ситуація можлива і з іншими особами, чия «пов’язаність» із банком притягнута за вуха.

На мою думку, регулятор, отримавши, як йому здавалось, необмежені права щодо визначення ознак пов’язаності, та на підставі цих ознак визнаючи осіб пов’язаними, за купою формальних ознак втратив суть: для чого він має це робити і які це матиме наслідки. А суть – це виявлення осіб, які справді можуть істотно впливати на банк і на цій підставі отримувати від нього неринкові преференції. Чи підпадають під таку ознаку держателі євробондів чи колишня дружина одного із акціонерів? Звичайно, що ні.

За Вашими оцінками, наскільки високі/низькі шанси в І. Коломойського домогтися розірвання поруки по зобов’язанням Приватбанку перед НБУ по кредитам рефінансування? Де сильні, а де слабкі місця в позиції держави в цьому питанні? З практичної точки зору, чи має принципове значення, чи буде збережена порука чи ні, враховуючи, що відповідно до заяв Приватбанку, вартість заставних активів, які виступають забезпеченням по рефінансуванню, повністю покриває відповідні борги? Якщо так, то яким може бути мотив в І. Коломойського позбутися поруки в судовому порядку?

Щоб оцінити наскільки високі шанси сторін використати поруку як забезпечення виконання зобов’язань або позбавитись неї, необхідно вивчати безпосередньо сам договір та дотримання процедур при його укладанні. Можна сподіватись, що в цих аспектах регулятор не припустився жодної помилки.

Однак необхідно звернути увагу на скорочені строки пред’явлення вимог до поручителя і пов’язані із цим ризики пропуску цих строків та втрати такого забезпечення.

Крім того, судова практика передбачає окремий облік цих строків стосовно кожного платежу за договором, що може також суттєво скоротити обсяг вимог до поручителя за рахунок тих періодичних платежів, по яких такі строки будуть пропущені.

З практичної токи зору, оскільки порука поручителя є солідарним зобов’язанням і кредитор має право пред’явити до поручителя всі вимоги, що і до боржника, в повному обсязі незалежно від того, чи достатньо коштів у боржника для задоволення вимог кредитора або наявності інших видів забезпечення, то порука все одно зберігає своє значення для кредитора.

Крім того, слід враховувати, що ціна продажу активів, наданих в забезпечення, досить рідко збігається з їх оціночною вартістю при оформленні в заставу.

Як Ви оцінюєте перспективи примусового стягнення боргів зі структур, які, за оцінками НБУ, пов’язані з екс-власниками Приватбанку? Наскільки складним буде цей процес, враховуючи, що в більшості випадків зв`язок компаній-позичальників з екс-акціонерами не є прямим, а висновки НБУ ґрунтуються в основному на аналізі руху кредитних коштів, специфіці умов кредитування тощо? Чи зможе держава за таких умов претендувати на активи екс-власників Приватбанку (мережі АЗС, частку в «Укрнафті», Кременчуцький НПЗ, феросплавні заводи тощо), які формально не мають відношення до кредитів? Які основні юридичні «козирі» в держави в такій ситуації й наскільки вони можуть бути ефективними/переконливими в судових спорах (причому як в Україні, так й іноземних юрисдикціях)? Які можуть бути контраргументи в екс-власників Приватбанку?

Як оцінюю перспективи примусового стягнення? Так само, як і стягнення будь-яких інших боргів з великих позичальників іншими кредиторами, насамперед, банками та Фондом гарантування вкладів фізичних осіб.

Формально безпосередніми боржниками банку, виходячи вже з оцінки його нового менеджменту, є підставні компанії без жодних активів та з відсутнім грошовим потоком, достатнім для обслуговування боргів. Але з іншого боку стягнути борг безпосередньо із колишніх основних власників банку можливо тільки трьома шляхами.

Перший – в рамках кримінального провадження, коли буде доведена їх вина у завданні збитків банку через, наприклад, крадіжку, шахрайство або доведення банку до неплатоспроможності. Але для цього необхідно провести повне розслідування, в процесі якого довести їх участь у скоєнні злочину. Завдання, на мою думку, малореальне з огляду на те, що вони безпосередньо жодних документів не підписували, а звинувачення проти них можуть базуватись переважно на свідченнях екс-менеджменту щодо їх участі в видачі заздалегідь безнадійних кредитів. Чи дасть екс-менеджмент такі свідчення, або чи будуть якісь інші вагомі докази щодо цього?..

При цьому слід враховувати, що в країні відсутня успішна практика по таких категоріях справ проти менеджменту та колишніх власників інших банків, а рівень кваліфікації слідчих щодо фінансових злочинів знаходиться на незадовільному рівні. В країні просто не має фахівців, які б могли успішно розслідувати справи такого рівня складності. В цьому можна пересвідчитись і на підставі статистики по справах, порушених за заявами ФГВФО та НБУ проти колишніх власників та менеджменту інших неплатоспроможних банків.

Другий шлях стягнення боргів – у рамках цивільного провадження через доведення факту пов’язаності безпосередніх позичальників з колишніми власниками Приватбанку. В такому випадку, у відповідності до ст. 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» на власників істотної участі в банку, як пов’язаних осіб, може бути покладена відповідальність за здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або доведення банку до неплатоспроможності. Але сам факт пов’язаності в цьому випадку буде надзвичайно важко довести, з огляду на вищевказані законодавчі проблеми із визначенням осіб пов’язаними.

Третій шлях – у рамках цивільного провадження на підставі іншої норми цієї ж ст.58 Закону України «Про банки і банківську діяльність», яка передбачає, що власники істотної участі зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. Однак ця норма наразі є мертвою, оскільки жоден власник істотної участі в банках, що вже були визнані неплатоспроможними, не був зобов’язаний відшкодувати кредиторам збитки, завдані невиконанням свого обов’язку щодо запобігання настанню неплатоспроможності банку. Більш того, сама держава, як власник істотної участі, наприклад, в банку «Новий», що нещодавно був також визнаний неплатоспроможним, також не виконала цього зобов’язання.

Додатково слід враховувати, що обов’язок з відшкодування завданих кредиторам неплатоспроможного банку збитків може бути покладений на власників істотної участі за цією нормою тільки у випадку доведення їх вини. Тобто необхідно в судовому порядку довести, що в особи була така реальна можливість запобігти банкрутству банку, але вона нею не скористалась. Також непросте завдання, яке на практиці означає необхідність доведення того, що в колишніх власників були наявні в необхідній кількості грошові кошти або інші високоліквідні активи, яких було б достатньо аби врятувати банк.

Звичайно, в межах будь-якого з описаних вище процесів, в рамках забезпечення позову (цивільного позову або цивільного позову в кримінальній справі), держава може попередньо заарештувати активи, безпосередньо належні особам, проти яких будуть висунуті вимоги щодо відшкодування збитків. Але звернути стягнення на такі активи можна буде тільки вже на етапі, коли буду ухвалене остаточне судове рішення стосовно відшкодування завданих збитків.

Окремо слід підкреслити, що безпроблемне звернення стягнення можливе лише на активи, що безпосередньо належать боржнику. У випадку непрямого володіння ситуація може значно ускладнитись. Необхідно буде попередньо здійснювати міжнародний пошук активів, звертатись по арешти та стягнення до низки судів в інших юрисдикціях тощо. Як приклад можна подивитись на роботу, яку проводить Казахстан стосовно пошуку та арешту активів колишнього власника БТА-банку Аблязова.

За Вашими оцінками, як на судові спори між державою та екс-власниками Приватбанку, націоналізованим банком та корпоративними позичальниками вплинуть дані в звітності, що обсяг інсайду – лише 10 млрд грн? Чи створили такі дані юридичні ризики для держави (при розгляді відповідних спорів як в Україні, так і за кордоном)? Як на відповідні процеси вплине обставина, що аудитори EY утрималися від висновків щодо обсягів інсайдерських кредитів у портфелі Приватбанку, вказаних у звітності за 2016 рік? Яке практичне значення може мати forensic audit, який проводить Kroll та AlixPartners?

Звичайно, що ці дані вплинуть як один з доказів по справі. Але він не буде мати обов’язкового характеру для суду та має розглядатись комплексно із іншими аргументами обох сторін.

На мою думку аудитори EY вчинили досить слушно, оскільки за українським законодавством визначення осіб пов’язаними – прерогатива безпосередньо самого банку та регулятора. А за наявності спору між сторонами з цього приводу, він вирішується судом стосовно кожної такої пов’язаної особи окремо. Беручи до уваги існування спору щодо реального обсягу кредитів спорідненим особам, аудитори цілком розумно утримались від остаточних висновків із цього приводу.

Я б не покладав особливих надій на forensic audit, оскільки практика свідчить, що він в наших умовах не спрацьовує.

До цього такий аудит проводився ФГВФО ще в 2016 році стосовно двох банків: банку «Надра» та Дельта Банку, але його результати, на мою думку, позбавлені будь-якої практичної користі. Ефективне розслідування кримінальних справ дало б значно кращий практичний результат.

Уявіть собі, ви – держава. У вашому розпорядженні всі правоохоронні органи: СБУ, МВС, прокуратура, НАБУ, суди, будь-які вузькопрофільні фахівці, яких ви можете залучити у якості експертів, власні спеціалісти в КРУ, НБУ тощо. Ви можете проводити будь-які гласні та негласні оперативно-розшукові ті інші слідчі дії: вилучати необхідну документацію, здійснювати прослуховування, обшуки тощо. За міжнародними та міждержавними угодами ви маєте можливість скористатись допомогою Інтерполу, правоохоронних та судових органів інших країн тощо, а ви замість всього цього наймаєте приватного детектива.

З огляду на нинішні заяви НБУ про дуже високу частку інсайдерських кредитів у портфелі Приватбанку, як у такому разі трактувати активну видачу регулятором та пролонгацію рефінансування для Приватбанку в 2014-2016 роках? Виходячи з норм чинного законодавства (в т.ч. нормативної бази НБУ), чи мав право Нацбанк у принципі давати Приватбанку кредити замість того, щоб наполягати на погашенні позик у портфелі банку, які НБУ сьогодні публічно називає інсайдерськими?

Проблема не в цьому. НБУ як кредитор останньої інстанції за своїм профільним законом має підтримувати банки, що мають тимчасові проблеми із ліквідністю, наприклад, внаслідок паніки серед вкладників, надаючи їм кредити рефінансування в необхідних розмірах. Навпаки, багато банків в свій час зазнало краху як раз внаслідок того, що НБУ своєчасно не виконав цієї функції. З останніх прикладів, - банк «Форум», який мав проблеми із ліквідністю через стрімке погіршення ситуації із вкладниками, та потребував рефінансування з боку НБУ, але так його і не отримав в необхідному обсязі. Тому в ситуації з Приватбанком регулятор виконав цю функцію. Але при цьому він одночасно мав забезпечити і посилений нагляд за діяльністю банку та забезпечити цільове використання банком наданих коштів рефінансування. Як цілий регулятор не помітив того, що помітили журналісти? Наскільки мені відомо, за вказаним фактом давно порушена кримінальна справа, але в рамках її розслідування дуже б хотілось отримати відповідь і на це питання.

Як Ви оцінюєте конфлікт між НБУ та PwC щодо результатів аудиту звітності Приватбанку за 2015 рік? Наскільки коректною/некоректною видається позиція та аргументація кожної зі сторін? Як Ви могли б прокоментувати висновки PwC щодо річної звітності Приватбанку за 2015 рік (у т.ч. з точки зору інсайдерських кредитів, повноти резервів під кредитний портфель, розміру капіталу тощо)?

Я передбачаю, що цей конфлікт скоріш за все перейде у судову площину, тому будь-які висновки із цього, на мій погляд, є передчасними. У сторін ще буде можливість надати публічно в суді максимальну аргументацію своєї позиції.

Як Ви можете прокоментувати заяву екс-першого заступника глави правління Приватбанку В. Яценка про те, що НБУ не бажав визнавати договори застави, укладені Приватбанком за англійським правом? У чому може бути суть цього конфлікту? Якщо інформація В. Яценка відповідає дійсності, то чим саме могла бути зумовлена позиція Нацбанку? І чому, власне, Приватбанк оформлював договори застави за англійським правом? Які можливості та ризики це створювало для банку?

НБУ публічно це не коментував. Тому в чому саме полягала їх позиція та якими аргументами вони керувались, можна тільки здогадуватись. Можу припустити, що оскільки така практика серед банків є унікальною, НБУ міг побоюватись можливих процедур стягнення за англійським правом за браком такого досвіду.

Чому за англійським правом Приватбанк оформлював звичайне забезпечення, з огляду на спорідненість сторін (за версією НБУ), теж незрозуміло. Оскільки, якщо сторони є пов’язаними, аргумент про більш ефективну процедуру стягнення в такому випадку є непереконливим. Можливо, це було одним з елементів антирейдерської стратегії, направленої на захист від втрати контролю над банком.

На Вашу думку, з яких мотивів Президент утримується від підписання закону про 100-відсоткову держгарантію вкладів у Приватбанку? Чи може це бути пов’язано в т.ч. з ризиками для держави в рамках судових спорів з екс-акціонерами банку щодо законності/незаконності націоналізації?

Я взагалі здивований діями (бездіяльністю) Президента в цьому випадку, оскільки він прямо порушує свої посадові обов’язки, ігноруючи прийнятий законопроект, який він саме же і подав у Верховну Раду. На мій погляд, Президент не залишив собі поля для маневру, подаючи такий законопроект від свого імені. Якщо б він був поданий як урядовий, а ще краще, як депутатський, то після того, як він виконав свою функцію з приборкання паніки серед вкладників, на нього можна було б накласти вето і він би так і залишився в статусі неприйнятого законопроекту. Крім того, його можна було б подати як тимчасовий, прямо передбачивши безпосередньо в перехідних положеннях, що він діє, наприклад два роки. Це б вирішило нинішню проблему.

Але і в поточній ситуації можна було б його підписати, домовившись із більшістю в парламентів аби на наступній сесії завуальовано скасувати його дію, скасовуючи в тому числі заодно і держгарантії для Ощадбанку, про що вже давно існує відповідна домовленість. І знов таки, таке скасування можна було б зробити із певним відтермінуванням аби не спровокувати паніку серед вкладників на даний час.

Мотив дуже простий: невдоволення МВФ прийнятим законопроектом, оскільки давно існувала домовленість про взагалі скасування держгарантій по вкладах в Ощадбанку, які, як мінімум, спотворюють конкуренцію на ринку. А сталось так, що замість скасування держгарантій по Ощадбанку, поданим законопроектом обсяг таких гарантій ще збільшився за рахунок Приватбанку.

Я б не зважав в цьому контексті на ризики щодо визнання націоналізації Приватбанку незаконною, оскільки там навіть в самому законопроекті надання гарантій по вкладах передбачається стосовно державних банків. У випадку повернення Приватбанку колишнім власникам він точно не буде державним.

Інша річ, чи має Приватбанк зараз статус державного банку? Знову маємо правову колізію, оскільки у відповідності до ст.7 Закону України «Про банки і банківську діяльність», з одного боку, державним визнається банк, який на 100% належить державі, а з іншого в цій же статті вказано, що державний банк створюється за рішенням Кабінету Міністрів України. А Приватбанк не створювався за рішенням КМУ.
 

comments powered by Disqus